מירוץ הסמכויות שבין בימ"ש לענייני משפחה לבין בית הדין הרבני

מבוא

כל העוסק בדיני משפחה והמעמד האישי מודע לבעיית פסקי הדין הסותרים בענייני הסמכות העניינית הניתנים על ידי שתי הערכאות הראשונות העוסקות בדיני משפחה והמעמד האישי - בית משפט לענייני משפחה מחד, ובתי הדין הרבניים האזוריים, מאידך גיסא.

לכאורה, ניתן היה למצוא פתרון לסוגיה על ידי שימוש בסעיף 55 סיפא לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל , 1922 – הקובע:

"...אם נתעוררה שאלה באם משפט מסוים הוא משפט של מצב אישי בגבולות שיפוטו היחיד של בית דין דתי, יובא לפני בית דין מיוחד שאופן הרכבו ייקבע עפ"י הפקודה".

נעיר כי הרישא של סעיף זה מתייחסת לבני עדות דתיות שונות המעורבים במשפט של המצב האישי, אז ורק אז סלולה לצדדים האפשרות לפנות לנשיא בימ"ש העליון בבקשה שיחליט לאיזה בימ"ש יהא השיפוט. אין ענייננו כאן במצב משפטי זה. אלא ענייננו לכאורה בסיפא הקובעת כנ"ל.

לכאורה – היות ומהמפורסמות שאינן זקוקות לראיה היא כי הפרשנות הנכונה של הסיפא האמורה כלל אינה עוסקת בשאלת עצם הסמכות העניינית אלא בשאלה אם עניין נתון הוא מענייני המעמד האישי ועל כן ימצא בתחום סמכותו הייחודית ו/או המקבילה של ביהד"ר בהתאם לדין הקיים.

זאת ועוד, אף אם היינו גורסים כי הפתרון האמור הוא נכון משפטית ימצא כי הוא אינו קל ליישום מהבחינה המעשית –  ולו מעצם היותו כרוך בהוצאות כספיות ניכרות שעל פי המצב הקיים יוטלו על בעלי הדין, ואלו לא תמיד ידם משגת.

ניתן היה להניח כי עקרון הכיבוד ההדדי בין ערכאות יחייב כי בשעה שערכאה אחת החליטה שהסמכות בידה תימנע הערכאה השיפוטית השניה, כל עוד שהחלטה לא שותנה ע"י ערכאת ערעור או בימ"ש העליון בשבתו כבימ"ש גבוה לצדק, מלהרהר אחר החלטה זו, שלא סטתה ממנה. המציאות היומיומית מורה שלא כן הוא ועל כן חוזרת הקושיה למקומה.

אעיר כי לענ"ד אם האפשרות האמורה היתה מתממשת היה בכך כדי להאיץ ולהחמיר את המירוץ בין שתי הערכאות כי תמיד תעמוד השאלה - מי יפסוק ראשון בשאלת הסמכות ?!

יחד עם זאת, יתכן והצדדים, ולמעשה מערכת המשפט כולה,  עשויים ליהנות מכך ולו בשל העובדה כי המירוץ בין הערכאות עשוי להאיץ את ההליכים ולקצר את משך ההליכים.

אני מודע לכך כי לא בהכרח יקרה כן במציאות היות והמירוץ יצטמצם לשלביו הראשונים של ההליך ומיד עם ההכרעה בשאלת הסמכות, שמטבעה היא בגדר הטיעונים המקדמיים המתבררים ראשונה, תשקע הערכאה הדנה בהוויות היומיום ותצעד לאיטה במעלה ההליך.

יש לזכור כי המחוקק הטיל את מלאכת הפיקוח על בתי הדין הרבניים על בית המשפט הגבוה לצדק. ערכאה שיפוטית עליונה זו, היא היא המופקדת מטעם המערכת השיפוטית במדינה על מלאכת הניווט בין סמכויות שתי ערכאות השיפוט הקיימות, בתחום ענייני המעמד האישי ודיני המשפחה (ר' סעיפים 15(ג) ו – 15(ד)(4) לחוק יסוד : השפיטה ).

דה עקא, המציאות מראה כי אין בסמכות הנתונה לבימ"ש העליון מכוח חוק היסוד האמור כדי להביא מזור לסוגיה בה אנו דנים כאן. הרושם הוא כי אדרבא, המירוץ רק מחריף.

ניתן היה לחשוב כי יש מקום ליישם עיקרון שעל פיו – היה וקדם בימ"ש לענייני משפחה ופסק בשאלת הסמכות, שהוא מוסמך לדון בנושא מסוים וזאת, בטרם אמר ביהד"ר את דברו באותו עניין, על ביה"ד לכבד פסיקה זו, אף באם נראה לו שהיא מוטעית או מעוותת.

וכן נדרש על פי אותו העיקרון כי אם בימ"ש עדיין לא פסק  בשאלת הסמכות על בית הדין לדון ולפסוק בעניין הסמכות, פסיקה זו תחייב את בימ"ש והוא יהיה מנוע מלהיזקק שוב לשאלת הסמכות.

דה עקא, לענ"ד העיקרון המוצע עלול להוביל למציאות בה הערכאה בפניה הובא ההליך תפסוק בכל מצב שהוא כי הסמכות מסורה לה – וכן לא ימצא במדינה מתוקנת.

נראה אפוא כי הקושיה חוזרת למקומה ויש למצוא פתרון אחר ההולם את רצוננו להיות מדינה מתוקנת בה קיימת מערכת משפט מתוקנת ההולמת את צורכי הציבור הנזקק לה.

עקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות

מפסיקת בימ"ש העליון בנושא זה עולה:

משהחליטה ערכאה אזרחית בשאלת הסמכות (אף אם היא סמכות אגבית) בנושא שהובא בפניה, הרי שההחלטה הינה מעשה בית דין לצורך העניין שנדון. אך  עדיין אין בכך כדי לשלול את הסמכות (המקבילה ו/או הייחודית) מבית הדין הרבני לדון במסכת המעמד האישי של הצדדים. אך סמכות זו אינה מעניקה לביהד"ר את הכוח לשנות את ההחלטה שנתן בימ"ש בנושא.

אך נראה כי ההלכה היא שאם הערכאה האזרחית הקדימה והכריעה בשאלת הסמכות אזי מהראוי שיופעל עקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות, ממנו עולה שאין מקום לקיים הליכים זהים באותו ענין בבימ"ש ובבהד"ר בעת והעונה אחת. וכאשר ערכאה אחת מבין שתי ערכאות אלה דנה ופסקה בענין שבסמכות שיפוטה, אין הערכאה האחרות נזקקת לתביעה חוזרת באותו ענין עצמו (ע"א 2626/90, ראש חודש נ' ראש חודש).

עוד קובעת ההלכה כי משנוצרה כפילות התביעה על ידי הגשת שתי תביעות באותו ענין, אין נפקא מינה בכך אם השתכללה הסמכות מכוח הסמכות העניינית המקבילה או הסמכות המקומית המקבילה,  אלא השאלה העולה היא באם החקיקה הרלוונטית נוטלת את סמכות השיפוט מאחת הערכאות השיפוטיות, האזרחית או הרבנית.

החקיקה קובעת כי - הערכאה שניטלה סמכותה מכוח החוק - תדחה את התביעה מחמת חוסר סמכות, למרות האפשרות שביסודו נובע חוסר הסמכות מכפילות הדיון שהיתה נגרמת אילו בעל הדין הורשה לתבוע פעמיים (ע"א 15/64, 138/64 מוזס נ' מוזס).

כאשר הסמכות הינה מקבילה הרי שההלכה היא שאם קנתה לה אחת הערכאות סמכות לדון בענין פלוני על פי התביעה, שהוגשה כדין לפניה, לא תיזקק ערכאה אחרת, אשר גם לה סמכות לדון בעניין (ע"א 159/82 ויז'נסקי נ' ויז'נסקי).

נציין כי א' רוזן צבי (דיני משפחה בישראל, בין קודש לחוד (פפירוס תש"נ, 333-35) גורס שעיקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות נדרש אף מטעמים של סדר טוב ונימוסין טובים בין הערכאות ( ר' ע"א 3/65 אלגם נ' אלגם). העיקרון יושם גם לשם קביעת סדר עדיפויות בין הכרעות סותרות של שתי הערכאות באותו עניין. בימ"ש העדיף את ההחלטה הראשונה בענין (ר' בג"צ 706/80 סופר נ' ביהד"ר איזורי ת"א יפו).

חוק בימ"ש לענייני משפחה

עם חקיקתו של חוק בימ"ש לענייני משפחה, התשנ"ה – 1995 נוספה ערכאה משפטית אזרחית המשנה את מערך היחסים שבין המערכת האזרחית לבין המערכת הרבנית.

אינהרנטית אמורה היתה להחריף שאלת הסמכות. עד כה עניין הסמכות שבין בימ"ש מחוזי ו/או השלום לבין הערכאה הרבנית לא היתה כה חריפה מעצם העובדה שענייני המעמד האישי לא היו עיקר עניינים ובניינם של ערכאות אלו. לא כן כאשר עסקינן בערכאה שכל עניינה ומהותה - עניני משפחה, ובמרכזם ענייני המעמד האישי, שהחוק החל עליהם הוא הדין האישי. הוי אומר, הדין הדתי של בעל הדין. מציאות זו המריצה את המירוץ שממילא לא היה פשוט וקל.

אם כי יש בקרב שופטי בימ"ש לענייני משפחה שופטים הגורסים  שמאז חקיקתו של חוק בית המשפט לענייני משפחה הופסק למעשה מירוץ הסמכויות בין בימ"ש לבין ביהד"ר, ולביהד"ר אין יותר סמכות ייחודית בענייני מזונות ורכוש אף אם הוגשה תביעת גירושין קודם אליהם. וזאת למרות שהתיקון של סע' 15 בחוק בימ"ש לענייני משפחה, תשנ"ה-1995, השונה בנוסח מסעיף 40 (2) בחוק בתי המשפט (נוסח משולב) התשמ"ד - 1984, לפני התיקון. בימ"ש המחוזי שנדרש לעניין זה לא פסל את הדעה אך הציע לפסוע לאט במשעול עדין זה שהציבור כה רגיש לגביו (בר"ע 1662/00, שלו נ' שלו נאוה).

מבחן התוצאה

קצרה היריעה מלהכיל את מכלול הסוגיות הנכרכות בנושא האמור, כמו: כלל המסכות הנמשכת, הסמכות הנגררת, מעשה בי דין בין הערכאות, פיקוח שיפוטי על החלטת הערכאות ע"י בג"צ ו/או ערכאות הערעור בשני המסלולים.

מכל מקום, לענ"ד נראה שמה שצריך לעמוד לנגד עינינו הוא טובת בעלי הדין שבכוח ו/או שבפועל. תקפות קיומה של המערכת המשפטית בכללותה נגזרת מיכולתה להציע שירותי משפט יעילים, אמינים וצודקים - המבחן הוא בסופו של ענין מבחן התוצאה.

מהמפורסמות הוא שהתוצאה בשתי הערכאות, האזרחית והרבנית, שונה בדרך כלל, הן במהותה והן בעוצמתה. לענ"ד נובע העניין מחוסר הנכונות של שתי המערכות להפנים את הדין המהותי החל וכדלקמן.

פתרונות אפשריים להשגת הרמוניה מערכתית

לדעתי הפתרונות האפשריים, במצב המשפטי השורר כיום, מצויים בתחום סמכותם של שלושה גורמים: בימ"ש עליון, ביהד"ר והרבנות הראשית לישראל.

אקדים ואומר שלא תתכן האפשרות שערכאה שיפוטית כל שהיא תתעלם מעיוות דין הנגלה לעיניה, והיות והתעלמות משמעותה כריתת הענף עליו היא נשענת. חובתה, ובסמכותה הטבועה, אמורה כל ערכאה שיפוטית לברר את העומד לנגד עיניה ללא כל משוא פנים, וחלילה לה להיות כבולה באזיקי "הסכמות-מנהליות" מסוג כלשהו בבואה למלא את תפקידה - שפיטה ביושר כאשר רק מורא הדין מעל לראשה.

יש לזכור, לבעלי הדין סלולה תמיד הדרך לפנות לערכאת הערעור ו/או לבימ"ש העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק.

לדעתי הסוגיה בה בחרתי לדון הינה ביטוי חיצוני, אחד מיני רבים, למצב המשפטי השורר כיום, והפתרונות האפשריים מצויים בתחום סמכותם של שלושה גורמים: בימ"ש העליון, ביהד"ר והרבנות הראשית לישראל, כאמור.

הפתרונות הם בתחום המערכתי הכולל ובמהותם עוסקים בהחלת הדין המהותי, כאשר המטרה הרצויה - תוצאה משפטית פחות או יותר זהה במהותה ובעוצמתה בשתי הערכאות, האזרחית והדתית, תוביל להקטנת המוטיבציה של בעלי הדין להתרוצץ אחוזי אמוק  אחר הערכאה ש"תטיב עימם" לדעתם.

בימ"ש העליון- החלת הדין הדתי

פק' הראיות (נוסח חדש) תשל"א 1971-, בסע 57 ב' קובעת לאמור:

"57ב.   הדין הוא מהמפורסמות כל דין הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, אם אין הוראה אחרת משתמעת"

סע' 1 לחוק הפרשנות, התשמ"א 1981- קובע לאמור:

""דין" - כל אחד מאלה:

(1) דינים דתיים - בין שבעל פה ובין שבכתב - כפי תוקפם במדינה".

הוי אומר, הדין הדתי הינו בגדר הידיעה השיפוטית של בית המשפט, ולהבדיל מדין זר. הדין הדתי אינו בגדר עובדה, שעל בעלי הדין הטוענים לו - להוכיחו. כמובן שלתיקון זה , מתשמ"א, חשיבות רבה בתחום מעמדו הדיוני של הדין הדתי. וזאת בהבחנה כאמור מדינים זרים החלים בישראל מתוך כללי המשפט הבינ"ל הפרטי, שהינם בגדר עובדה, שעל בעל הדין להוכיחה, כאמור.

דא עקא, הדיבור "כפי תוקפם במדינה" בעייתי – מי הוא זה הנותן תוקף לדין הדתי במדינה ?!

זאת ועוד, ההחלה של הדין הדתי שונה מאוד בין שופט דתי, הבקי במקורות הדין הדתי ובמהותו, מרעהו שאינו בקי. הראשון קשור קשר נפשי לדין הדתי ומייחס לו ערך של קדושה ו/או לאומיות. קיימת בו מידה רבה של הזדהות עם המשפט הדתי והוא חפץ ביקרו. שופטים הבקיאים בהלכה צוללים לתוך ים מקורות הדין הדתי, לעיתים מתוך גישה עצמאית ניכרת, ודולים מתוכו את הפתרונות הנראים להם רצויים (י' אנגלרד, "מעמדו של הדין הדתי במשפט הישראלי", משפטים ב' (1970) 510, 514). גישתו של אותו שופט תהיה שונה כשיעסוק בדין דתי אחר, עמדתו תהיה דומה לזו הננקטת על ידי שופט הפונה אל משפט זר כלשהו.

המחוקק לא לקח בחשבון הבדל זה, ולדידו מעמד כל הדינים הדתיים מוסדר בצורה זהה. בענייני המעמד האישי כאשר המחוקק מפנה אל הדין הדתי - אין עומדת בפני השופט בעיית בחירה בין שני פתרונות מתחרים (לא כן כאשר הסוגיה היא במישור המשפט הבינ"ל הפרטי - בה עומדת מסכת עובדות בה מצוי אלמנט זר מבחינת המערכת המקומית), אלא יש כאן הפניה אל הדין האישי במצב של העדר פתרון מהותי במשפט המדינה (שם 517).

השיטה המשפטית שלנו נעדרת איפוא הוראות מהותיות לפתרון הסכסוך העומד להכרעה, ולכך השלכה משמעותית ביותר לעניין ידיעת הדין הדתי. המשפט הישראלי הפנימי אינו יכול למלא כל תפקיד של מילוי מקום במקרה של אי ידיעת הדין הדתי. השופט שאינו יודע את הדין הדתי או מסופק בפתרון שאלה נתונה חייב לברר את הדין הדתי בעצמו ו/או שיעזר במומחים ו/או בבעלי הדין שלפניו (ר' תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד 1984-, תקנה 130) וברור שבעלי הדין אינם מחויבים בהגשת הדין הדתי, אלא פעולתם בגדר סיוע לבית המשפט, בדומה לתפיסה הקונטיננטלית בדבר חוות דעת מומחים (י' אנגלרד, ש, 525).

בעניין זה יש לענ"ד תפקיד בעל חשיבות עליונה לבימ"ש העליון מכח הלכת התקדים המחייב. סע' 57 ב' לפק' הראיות משמעותו המעשית היא כי לבימ"ש העליון הסמכות לפקח על החלה נאותה של הדין הדתי בערכאות האזרחיות שמתחתיו.

יחד עם זאת, עולה השאלה: "האם הלכת התקדים המחייב כפי שהיא מנוסחת בסע' 20 (ב) לחוק יסוד השפיטה, חלה גם על קביעותיו בדבר הדין הדתי של בימ"ש העליון?" - הרי כל זמן שהדין הדתי נחשב בבחינת שאלה של עובדה - אותה יש להוכיח בשלמותה - לא היה יסוד להחלתה של הלכת התקדים המחייב (וכן היה המצב עד לתיקון בתשמ"א של פק' הפרשנות והחלתו של סע' 57 ב' בפק' הראיות הנ"ל). בית המשפט הסתמך אז בעיקר על חומר הראיות המוגש לו על ידי בעלי הדין, ולכן אין מסקנתו המשפטית צריכה לחייב בעלי דין אחרים, אשר יתכן ובידיהם ראיות שונות בדבר תוכן הדין הדתי. לכאורה  עם תיקון הנ"ל הלכת התקדים המחייב חלה על קביעות משפטיות שתוכנן מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה ולכך חשיבות עצומה בתחום החלת הדין הדתי בענייני המעמד האישי (י. אנגלרד, שם, 546).

לכאורה - היות ולענ"ד בסע' 20 (ב) לחוק יסוד: השפיטה נקבע כי "הלכה שנפסקה בבימ"ש העליון..." לא מופיע כאן הדיבור - "דין" ועל כן אין בכוחה של הגדרת ה"דין" בפק' הפרשנות או בחוק הפרשנות להכריע כשלעצמה בשאלה האמורה.

עולה לענ"ד כי הפתרון הרצוי אמור להתבסס על שיקולים רחבים, בעלי אופי מהותי, הנוגעים לעצם מעמדו של הדין הדתי (שם, 547-552).

הפתרונות המוצעים על ידי

כפתרון אפשרי יתכנו:

בהגדרת "דין" שבסעיף 1 לחוק הפרשנות ובמקבילו בפק' הפרשנות, לא יכלל סע"ק (2). הוי אומר, ה"דינים הדתיים" לא יהיו יותר בגדר הידיעה השיפוטית של בימ"ש. הנפקא מינה - הדין הדתי יהא בגדר עובדה, שהוכחתה, ככל עובדה אחרת, מוטלת על בעלי הדין. בצעד כזה יהא הדין הדתי האישי כדין הזר.

לענ"ד פתרון זה מרחיק לכת ביותר, היות ותיקון כזה, הדורש כמובן מעורבותו של המחוקק בתיקון החקיקה הנדרשת, יהיה קשה ליישום לאור המגמה ההולכת וגוברת בשילוב ובהטמעה של הדין העברי במשפט הישראלי. שהחלה עם חקיקת חוק יסודות המשפט, תש"ם – 1980. אשר על כן, מהראוי ש"דין" יכלול אף את הדין הדתית שבע"פ ושבכתב - "כפי תוקפם במדינה".

אלא שכאן שוב עולה השאלה - מי הוא הנותן תוקף לדין הדתי, בפשטות – מי היא הסמכות הדתית העליונה הרלבנטית ?!  שאלה שהמענה עליה סבוך, באשר אין בנמצא כיום סמכות דתית עליונה שהלכותיה מחייבות את המדינה על שלוחותיה ובכלל זה הרשות השופטת.  לעניין זה אין כל הבדל בין אם השאלה היא בדין העברי ו/או כשהשאלה היא בדין דתי אחר הנוהג במדינה (מוסלמי, נוצרי, דרוזי וכו').

אפשרות שניה היא אי-שינוי הגדרת "דין" שבסע' 1 לחוק הפרשנות, וממילא בכלל "דין" - הדין הדתי כאמור. והשאלה היא: כיצד עושים שמהותית הדין הדתי שיחול יהיה אותו דין דתי או אותה הלכה דתית שתוחל הן בערכאה האזרחית והן בערכאה הדתית? לענ"ד המציאות הזו נדרשת מידת ריסון רבה של הערכאה האזרחית בבואה להחיל את הדין הדתי - ריסון שמשמעותו החלה של דין דתי שלמיטב ידיעתו של בימ"ש הוא הדין הדתי שיוחל בנסיבות דומות בערכאה דתית.

כך לדוגמא בשתי פרשיות מרכזיות, בבלי ולב, נראה שבפני בימ"ש העליון עמדה אפשרות נוספת להגיע להחלה של עקרונות השיטה המשפטית בסוגיות של רכוש, שיוויון בין המינים, וזכות העיכוב יציאה מהארץ, כדי להגיע לתוצאה הרצויה, מלבד האפשרות שנבחרה ע"י בימ"ש העליון שמשמעותה - הכפפה של ביהד"ר להלכה היוצאת מפני בימ"ש העליון כאשר ברור מראש שהכרעה כזו - תעורר הלך רוח של התנגדות ותרעומת, (ר' דעת הראשון לציון, הרב הראשי הספרדי הראשי הנוכחי - בסנהדרין, כתב עת לחשיבה משפטית יוצרת, ראיון עם נשיא ביהד"ר הגדול, אינטרנט www. sanhedrin. co.il.,  וכן ש' מירון "כרסום חמור במעמדם ובסמכויותיהם של בתי הדין הרבניים", סנהדרין, שם).

ההכרעה שנדרשה בפרשת בבלי היתה בשאלת הלכת השיתוף בנכסים בין בני זוג ותחולתה על בית הדין הרבני. האשה טענה שלאור החזקה הינה זכאית למחצית מהרכוש הרב שנצבר משך עשרות חיי הנישואים. בית הדין הרבני דחה טיעון זה בנמקו שהלכת השיתוף בנכסים הינו פרי פסיקת בימ"ש וככזו אינה מחייבת כלל וכלל את ביהד"ר, הפוסק על פי ההלכה היהודית בלבד, על פיה לאשה זכויות המגיעות לה מכוח תנאי הכתובה וההלכה. בימ"ש העליון קיבל את עתירת האשה והציג שני נימוקים חלופיים לקבלת העתירה: הראשון, מכוח חוק שיווי זכויות האישה, השני מתבסס על גיבוש מחדש של מערכת הדינים החלה בבית הדין הרבני (וכן עושה שמגר, אך זה האחרון אינו מתייחס כלל להנמקה שבבסיסה שיווי הזכויות בין המינים). אלא שנראה שניתן היה להגיע להחלתה של הלכת השיתוף על בית הדין הרבני גם אם בימ"ש היה:

מסתפק בניתוח על פי חוק שיווי זכויות האשה, כפי שאמנם בימ"ש עצמו מציין (בג"צ 1000/92 בבלי נ' ביהד"ר הגדול) אין ספק שניתוח במישור הזה היה תורם תרומה רבה ובעלת חשיבות ומשמעות רבה במישור השוויון במשפט המדינה, והיה בה מסר מתון יותר במישור מערכת היחסים בין מערכת המשפט האזרחית לבין מערכת המשפט הדתית (ר' ר' הלפרין-קדרי "פלורליזם משפטי בישראל: בג"צ ובתי הדין הרבניים בעקבות בבלי ולב", עיוני משפט, כ (3) (ינואר1977-) עמ' 699). בפועל אנו רואים שבית הדין הרבני תוך שימוש במכשירים הלכתיים שונים (שם, 707, ר' הערה 79, וכן ר' מ' אילון "המשפט העברי", עמוד 749-751 - "אומדנא דמוכח", "מנהג המקום", "סיטומתא" ועוד) מונע התנגשויות מעין אלה, בד"כ, בתחום דיני הקניין והחיובים הכלליים. סביר היה להניח שאלמלא ההחלה של חזקת השיתוף בנכסים שנעשתה מכוח בימ"ש העליון, ביהד"ר, באמצעות הכלים ההלכתיים העומדים לרשותו, היה פוסק בענייני חלוקת רכוש בדרך שוויונית כלשהי, בין בהתאם להלכת השיתוף ממש ו/או בהתאם לכללים הלכתיים אחרים (וכן עולה מהראיון עם הרב הראשי הספרדי לישראל - בסנהדרין, שם). אם כי ראוי היה שביהד"ר היה עושה כן קודם להכרעתו.

דרך אחרת היתה שלילת כנות הכריכה לפיה כריכת רכוש הכפוף להלכת השיתוף על ידי הבעל תחשב בבימ"ש לכריכה בלתי כנה, ולפיכך ביהד"ר אינו קונה סמכות שיפוט (ר' הלפרין-קדרי, שם, עמ' 708 - בימ"ש עצמו מעלה אפשרות זו. במקור הינה העצלו של א' רוזן צבי "דיני משפחה וירושה" ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"א 184, 203). בימ"ש מבכר להוציא אפשרות זו מחשבון בגין נימוקים ספציפיים בפ' בבלי, וכן מנימוקים שבקשיים רעיוניים - במניעת בעל דין מאפשרות תכנון מהלכיו. מכל מקום, הקונסטרוקציה של "תום הלב" שבבסיס שלילת הסמכות מכוח הקביעה שהכריכה אינה כנה, פחות פוגעת ביחס להתערבות ישירה בדין המהותי שעל בית הדין הרבני להחיל, שלילת סמכות השיפוט עצמה, מונעת הבעת עמדה ערכית ומהותית ביחס לתוכן הפסיקה של ביהד"ר. בכך ניתן היה לעקוף הלכה למעשה את המצב העדין בו נוצרה עמדה המביעה עליונות גורפת של המערכת האזרחית על המערכת הדתית. הלכה למעשה - פרשת בבלי נותרה פתוחה...

בפרשת לב מוטלים סייגים על סמכותו הטבועה של ביהד"ר להסדיר את עניני הדיון שלפניו. בימ"ש קובע שביהד"ר מוגבל בעת הפעלת סמכותו הטבועה. זאת משום היות ביהד"ר, כמו כל ערכאות השיפוט, מוסד שיפוטי שהוקם עפ"י חוק, ועל כן עליו לקיים את התכלית לשמה ניתנה לו סמכות ההכרעה בסכסוכים. הדין האזרחי הוא הקובע את התכלית על בית הדין הרבני החובה להפעיל סמכותו, כמו כל סמכות שלטונית בסבירות. ובימ"ש קובע שהפעלה סבירה של סמכות שלטונית משמעותה הפעלתה באופן המאזן כראוי בין הערכים, העקרונות והאינטרסים שיש לקחת בחשבון, אלא שאלו כמובן נגזרים מתוך השקפת העולם האזרחית של בימ"ש. בימ"ש במקרה זה מתעלם לחלוטין מהערכים, מהעקרונות ומהאינטרסים המנחים את מערכת המשפט הדתית בעת שהיא קובעת את סדרי דינה הפנימיים. לדעתנו ניתן היה:

לנקוט בגישה שונה, גישה שתכבד את השיקולים הפנימיים המנחים את המערכת הדיונית הדתית והנמנעת מהכפפה גורפת של המערכת הדתית למודל האזרחי.

הבנת הדין הדתי החל היתה מובילה להבנת מערכת הדיון ההלכתית, בה מצויים מספר אינטרסים

הפועלים במסגרת השאלה של זכות היציאה מהארץ שאינם מצויים במערכת האזרחית. שוני הנובע

מהבדל השקפות עמוק באשר למהות ההליך השיפוטי ובאשר לתפקיד המיועד לזרוע השיפוטית. כללית - השופט במערכת האזרחית ממלא תפקידו כלפי בעלי הדין בלבד, בעוד שחובתו של הדיין הדתי היא גם כלפי שמים. מטרת ההליך הדיוני במערכת האזרחית הינה להגיע להכרעה שיפוטית שתעשה צדק בין בעלי הדין, הם אלו העומדים במרכזו של ההליך השיפוטי. בשעה שמטרת ההליך הדיוני במערכת הדין הדתית בראש ובראשונה לדון דין אמת לאמיתו (ר' בג"צ 130/66 שגב נ' ביהד"ר צפת). נדרש איפוא לבחון את הערכים, העקרונות והאינטרסים שהמודל הדתית מחילו את האיזון ביניהם, מתוך שאיפה לכבדם. המודל האזרחי עשוי להיות כפתרון של פשרה, למקרים קיצוניים, כאשר יראה שביה"ד הגביל את זכות היציאה מן הארץ בגין מטרה בלתי לגיטימית לחלוטין או כי האיזון הפנימי לא נערך כראוי. יש לזכור שבמערכת המשפטית הדתית - נוכחות בעל הדין הינה חיונית, בשעה שבשיטת המשפט האזרחית, אין נוכחות של בעל הדין הכרחית בעת המשפט, והוא יכול להיות מיוצג ע"י עורך דינו (תקנות סדרי הדין האזרחי, תשמ"ד 1984-, תקנה 472, וכן 97 ו157- - בסייגים הקבועים בהן). הבדל מהותי זה לא נשקל ע"י בימ"ש בפרשה זו.

נראה איפוא שהפתרון הרצוי הוא נסיון לחתור ליצירת התאמה בין כל חלקי המערכת המשפטית, ניסיון שמתחיל בראש ובראשונה מהערכאה הגבוהה ביותר במערכת המשפט הישראלי - בימ"ש העליון. ונראה שבימ"ש יכול ורצוי שיעשה למען ההרמוניזציה במערכת המשפט בתחום דיני המשפחה:

זאת ניתן יהיה לעשות כאשר בימ"ש העליון יראה ברבנות הראשית לישראל - כגורם המוסמך אליו יש לפנות לבירור הדין, וכן הוא לבירור הדין ביחס לדתות האחרות - לאינסטנציה הדתית העליונה המוכרת מכוח חוקי המדינה.

אפשרות אחרת - פניה  אל סמכות עליונה שתכונן במסגרת ביהד"ר הגדול, שבראשה יעמוד נשיא ביהד"ר הגדול ו/או מי מטעמו, שתהווה  כתובת עליונה לבירור הדין.

אפשרות נוספת – כינון גוף מייעץ, במסגרת בימ"ש העליון ו/או ביהד"ר הגדול ו/או במשותף להם, שיוקם לצורך בירור הדין הדתי החל.

בתי הדין הרבניים

הפתרונות שהוצעו במסגרת הדיון על חלקו של בימ"ש העליון אפשריים רק כאשר בתי הדין הרבניים ינהגו כפי שקבע הרב הראשי הספרדי לישראל הנוכחי, הרב בקשי דורון שליט"א, :

"יכול להיות שלגבי מושגים מסוימים ניתן יהיה להגיע להבנה, יתכן לשנות בהם גם עפ"י תורה. אפשר לאמץ גם נורמות שמוגדרות כיום בחוק כהלכות מדינה..." (סנהדרין, שם),

הוי אומר, מתוך פתיחות ונכונות לנקוט בענייני ממונות והחיובים הכללים בכלים הלכתיים העומדים לרשותם:

לדעתי בתי הדין הרבניים מתגייסים למאבקים שנועדו למנוע את מה שנראה בעיניהם  פגיעה בתחולת הדין הדתי. אלא שמאבק זה לא צלח, בגין החולשה הפנימית של בתי הדין הרבניים כעולה משורה של מגמות ובינהם:

מניעת רישומם של נישואין פרטיים של פסולי חיתון נכשלה. ונראה שחלק מהכישלון נבע מאי יכולת בית הדין הרבני להכריז על נישואין שכאלה כבטלים ומבוטלים - על פי הדין הדתי עצמו (פ' שיפמן, דיני המשפחה בישראל (ירושלים 1984), 226).

הזרעות מלאכותיות מתורם זר, המבוצעות בנשים נשואות - נתקלות בגישה שתכליתה הרתעת בני זוג מלנקוט בגישה זו - ע"י הכרזת האישה כמעין נואפת (ר' שו"ת ציץ אליעזר חלק טו סימן מ"ה ד"ה משרד הבריאות, וכן שם ח"ט, סי' נ"א - הזרעה מלאכותית ללא ידיעת הבעל, הגם שלא נתעברה, מקנה זכות דרישת גט פיטורין מאישה, וכן מפסדת כתובתה אף ללא התראה). מהמפורסמות - ניאוף הוא אך ורק בביאה אסורה  (פ' שיפמן "ארבעים שנה לדיני משפחה - מאבק בין דין דתי לבין חוק חילוני" משפטים י"ט, תש"נ 847, 852. וכן ר' שו"ת מנחם יצחק חלק ד' סימן ה' ד"ה (ט) וכ"ז - הזרעה מלאכותית דינו כאמבטי - אין חשש לממזרות וכו'). אלא שבית הדין הרבני מעדיף גישות מיעוט מחמירות, כדי לנסות ולהטיל מורא מפני ביצוע הזרעות מלאכותיות שכאלה. אך נראה שגישה מחמירה זו מאפיינת את בתי הדין כשעוסקים בשאלות של היתר ואיסור ובמיוחד כשיש חשש לאשת איש ולממזרות.

לא כן הוא כאשר בית הדין הרבני עוסק בשאלות שבדיני ממונות ובעניינים שבין אדם לחברו. כאן מוצאים גישה פתוחה יותר - אם כי יש אולי להדגישה ולהרחיבה ביתר שאת תוך אימוצן של הלכות בתחום זה הנקבעות בחוקי המדינה מחד ובבתי המשפטי האזרחיים מאידך, כל עוד שאין בכך לעבור על דיני המשפט העברי. והכלים מסורים בידי בתי הדין הרבניים:

דינא דמלכואת דינא - אם כי נחלקו הדעות לגבי היקף תחולתו של עקרון זה והעניינים הכלולים בו, מתחילת הפעלתו ועד ימינו אנו (בבלי, נדרים, כ"ח, א; גיטין י', ב; בבא בתרא נד, ב - נה, א; וכן ר' מ' אילון, שם, עמ' 58 ואילך. ובעמ' 1532 ואילך). אך מצאנו שביהד"ר מסתייעים מידי פעם, במהלך פסיקתם בעקרון זה לשם מתן תוקף לעסקאות משפטיות שונות, כאשר אינן תקפות מבחינת המשפט העברי (בג"צ 323/81 (המ' 533/81) וילוזני נ' ביהד"ר הגדול בירושלים ואח') כן נעשה ביחס לערבות בנקאית פגומא באסמכתא, כושרה של אישיות משפטית, שספק אם מוכרת במשפט העברי, לענין רישום מקרקעין ועוד).

המנהג - כאשר הציבור נוהג לפי נורמה משפטית מסוימת, המשפט העברי מכיר בנורמה זו, בתנאים מסוימים, כחלק ממערכת המשפט העברי אף אם היא עומדת בניגוד לדין מסוים שבתחום דיני הממונות. כשם שהיחידים יכולים להתנות בתחום דיני הממונות, על מה שכתוב בתורה, כך גם, ומכל שכן גם, הציבור יכול להתנות - באמצעות מנהג - נגד דין קיים  בתחום דיני הממונות (ר' מ' אילון, שם, 713, וכן במשפט העביר - "מנהג מדינה" - בבא בתרא קס"ה, א, בית יוסף אה"ע ס' סו אות י"א (א), ג ד"ה לשון הרמב"ם, שו"ת הרי"ף סי' קצ"א ד"ה שאלה; שו"ת הרשב"א חלק ב' סי' רס"ח ד"ה עוד יש; שו"ת חתם סופר חלק ב' (חו"מ) סי' י"ב: "העיקר הגדול בדברים אלו, שהוא מנהג המדינה... ואם מנהג המדינה הוא, שיקנה הרושם קניין גמור...; פס"ד רבניים חלק ח' עמ' קכ"טי, פס"ד ירושלים דיני ממונות ובירור יהדות ב' עמוד ד"כ ד"ה ובנדון דידן ועוד מקומות).

המקור המשפטי הזה קרוי במערכת המשפט העברי - "סיטומתא" (= חותמת). והשימוש שנעשה בו בבתי הדין הרבניים הוא כדי לקלוט באמצעותו עקרונות ודינים משפטיים שונים מתוך המערכת המשפטית הכללית. לענ"ד - זה יכול היה להיות מנגנון להפנמת הלכת שיתוף הנכסים - מתוך ראיה שכן הוא מנהג המדינה, ואישה נישאת מתוך גמירות דעת ומתוך הבנה מכללא - לה ולבעלה - שיתוף בנכסים (ר' מ' אילון, בע"א 2/77 אזוגי נ' אזוגי) .

"מסייעין על קיצתן" - או "תקנות הקהל" מהווה אמצעי נוסף ליצירה במשפט העברי, שעמדה לרשות בתי הדין. זו חקיקה הנעשית במישרין ע"י ציבור עברי הנהנה ממידה מסוימת של אוטונומיה פנימית על ידי נציגיו של ציבור זה. בתלמוד ובתוספתא מוצאים חקיקה ראשונית מסוג זה בתחומים שונים של המסחר והחברה. שימוש יחיד כזה מצוי בפסק דין רבני שעסק בהפנמה של הוראות שבחוק הגנת הדייר כחלק מפסיקתו של ביהד"ר לא רק מכוח עקרון המנהג אלא גם מכוח "מסיעין על קיצתן" (ר' מ' אילון, שם, עמ' 558 ואילך, וכן מ' אילון בבג"צ 3223/81 - הערה 182, עמ' 742).

ומהראוי שנצטט מדבריו של השו"ת ישכיל עבדי יעקב הקובע:

"וכאן אין עניין של חוקים זרים, אלא חוקים שהממשלה חוקקת לטובת תושבי העיר, כמו כל מדינה ומדינה סוגיה ערוכה שנינו במסכת בבא בתרא (ח' ב'): "ורשאין בני העיר להסיע על קיצתן... שהדבר הוא משום מיגדר מילתא, דאז ודאי יש יכולת לרוב או לטובי העיר לתקן ולגזור, דיכולים לכוף המיעוט... והנה פשוט דחברי הכנסת במדינת ישראל, שנבחרו מכל המדינה, לא גריעי מז' טובי העיר, דיכולים לתקן תקנות גדולות גם במקום שיש רווחה לאי ופסידא להאי למיגדר מילתא".

הנה איפוא לבתי הדין הרבניים כלים לעשות להורדת המתח השורר, אך נראה שתנאי ראשוני לכך - גישה הולמת מכיוון המערכת המשפטית האזרחית ובראשה בית המשפט העליון. נק' המוצא הנדרשת היא - בענייני המעמד האישי המחוקק אמר את רצונו - כאן נקבעים הדברים עפ"י הדין הדתי החל, ועל דין זה אמונים בתי הדין הרבניים, על אלו מוטלת החובה להפעיל את הכלים העומדים לרשותם כדי שההרמוניה תושג, בבחינת ראה ולמד, אף עקרונות השיטה המשפטית האזרחית, יכולים להיגזר מהמשפט העברי, וראוי להם להיגזר הימנה.

הרבנות הראשית לישראל

כינונה של הרבנות הראשית לישראל בתחילת המאה ה- 20 נעשה מתוך ראיה שהיא תהווה מוסד הלכתי עליון ומרכזי ליישוב היהודי ולתפוצות. ראשה הראשון, הרב אברהם יצחק הכהן קוק זצ"ל, ביקש שאף זה ימשיך בדרך גופים הלכיים-ציבוריים שבתקופות הקודמות תיקנו תקנות בכל דור ודור ובכל תקופה ותקופה,  והכל בהתאם לצורכי ההלכה, הזמן והמקום (ר' מ' אלון, שם, 667). משאלה זו התגשמה במידה מסוימת על ידי התקנת מספר תקנות בתחום דיני המשפחה והכרוך בכך מבחינת סדרי הדין, שהוענקה בהם סמכות שיפוטית לבתי הדין הרבניים. אך נראה שפעילות חקיקתית זו פסקה זה עשרות שנים.

ההפסקה אינה נובעת משום שחיי המעשה אינם דורשים פתרונות בדרך התקנות. אדרבא בעיות רבות בכל תחומי המשפט העברי מחכות לפתרונן בדרך של יצירה זו של המשפט העברי כתוצאה מהשינויים הכלכליים, חברתיים ותרבותיים המאפיינים את התקופה. בתחום המשפט האזרחי והציבורי נדרשים תקנות בתחום דיני הממונות ודיני המשפט המנהלי והציבורי. הצורך האקוטי והחריף ביותר הוא בתחום דיני המשפחה; שהדין המחייב בהם הוא בעיקרו המשפט העברי. בתחום זה מצויות בעיות רבות שפתרונן עשוי להמצא ע"י התקנת תקנות הולמות.

התקנת תקנות בדבר הסדר הזכויות הרכושיות שרכש אחד מבני הזוג לאחר הנישואין היתה מביאה מזור לרבות מהבעיות המתעוררות כיום ופותרת לחלוטין את הבעיות שהתעוררו בפרשת בבלי. כך לדוגמא - תקנה פשוטה היתה מביאה מזור לרבים היא תקנה שתחייב את רשם הנישואין להפנות את תשומת ליבם של בני הזוג הבאים להרשם בפניו לנישואין לאפשרות לצרף לכתובה גם "שטר תנאים" ו/או לאפשרות עריכתו של הסכם ממון מכוח חוק יחסי ממון בין בני זוג. יש לזכור שלדעת כמה אחרונים, כתיבת "שטר התנאים" והתחייבות הנישואין הכרחית היא גם בנוגע לדיני טהרת הכלה שקודם החתונה (ר' נחלת שבעה סי' וט'. נכתב שם - שכן המנהג בארץ ישראל ועוד כמה מקומות, כ"כ הרבה פוסקים. ובשולחן העזר ח"א מ"ז ד' קרא תגר על אלו המבטלים את מנהג כתיבת "שטר התנאים"). בשטר זה כותבים את התקשרות השידוכים ומפרטים את התחייבויות הצדדים. אלא שלענייננו עיקר שטר זה היא התניה - "ואל יבריחו ואל יעלימו לא זה מזו ולא זו מזה וישלטו בנכסי הון שוה בשוה וידורו ביניהם באהבה וחיבה כאורח כל ארעה". ברור שתקנת הרבנות הראשית לישראל תתרום תרומה עצומה לבהירות יחסי הממון בראשית חיי הנישואין ותחייב את הנישאים לתת דעתם בתחילת דרכם לנושאים העלולים לצוף ולעלות בעת משבר קשה. תקנה מסוג זה, לענ"ד, תביא בסופו של דבר לצמצום עצום בהיקף ההתדיינויות המייגעות, והריצה שבין הערכאות השונות.

כמובן שעומדת לה לרבנות הראשית דרך ליצירה משפטית על דרך המדרש, האינטרפרטציה, כשהיא משולבת במעשה, שעל ידה ההלכה ממשיכה ביצירה ב"צורה של דין" - כלומר מציאת פתרון הלכתי חדש בדרך פרשנותו מתוך הדין הקיים.

האפקטיביות של הרבנות הראשית לישראל תיגזר מהתשובה לשתי שאלות: מהי הסמכות של מוסד זה מבחינת ההלכה עצמה? והשאלה הנוספת: מהי הסמכות של מוסד זה בעיני המדינה?. מבחינת המדינה לשאלה הראשונה אין כל חשיבות, כי אם המדינה תראה בה כמוסד ממלכתי עליון בעל אוטונומיה מאלה, הרי פסקי ההלכה שלה יחייבו ברמה העקרונית את כל רשויות המדינה, כמובן אם ובמידה ורשויות אלה חייבים להחיל את הדין העברי לפי רצון המחוקק. אלא שכיום היקף סמכותה של הרבנות הראשית לישראל אינו מוגדר די צורכו. היא אינה מוסד שיפוטי. אמנם מערכת המשפט הכירה בסמכות החקיקה שלה, וכן ראוי, והפעילו תקנות שנחקקו על ידה בענייני נישואין וגירושין. אך פסקי ההלכה של מוסד זה אינם מעשה חקיקה במובן המעשי, לכן מוצאים הסתייגות רבה מצידם של בתי משפט, שבדרך כלל רואים במעשיה כפעולות להגשמה של נורמה דתית קיימת. רואים במעשיה - פסק הלכה שהינו פעולה מעין שיפוטית או מנהלית שבה הרבנות הראשית אינה ריבונית. לכן אין בימ"ש קשור על ידו.

כאשר בימ"ש אזרחי מתערב בפסקי הלכה של הרבנות הראשית או סוטה מהם הרי שהוא מצהיר - הרבנות הראשית אינה מוכרת כמוסד הלכתי עליון וריבוני. כמובן שכדי שתושג הרמוניה - על הרבנות הראשית לישראל לכלכל צעדיה כך שתהא התחשבות בנורמות המשפטיות הכלליות של המדינה, כל עוד שהם אינן מתנגשות עם דיני התורה, תוך שימוש בכלים ההלכתיים שמנינו - ונראה לי שבתחום דיני הממונות ושאר עניינים, להוציא ענייני איסור והיתר, הרי שיש כר נרחב להרמוניזציה בין המערכות.

סיכום

במאמר זה לא התיימרתי להקיף את כל מכלול הנושאים הכרוכים בסוגיה האמורה. ניסיתי לשרטט נקודות וקוים למחשבה לפתרון כולל ואמיתי לבעיה האקוטית האמורה.

אני מאמין בלב שלם -  הסוגיה שהעלתי כאן עוסקת ב - "פצצת זמן חברתית" שרק סבלנות וסובלנות הדדיים יובילו בסופו של דבר לנסיון כן ואמיתי לפרק את האמור להיות מפורק.

לדעתי יש לקיים הדברות קבועה בין ראשי המערכות, בימ"ש העליון – הרבנות הראשית לישראל – בתי הדין הרבניים,. הדברות עשוייה להיות צעד קטן לקראת מהפיכה אמיתית בתחום היחסים שבין המערכת המשפטית האזרחית לבין מערכת המשפט הדתית, ובעיקר זו של ביהד"ר.

צעד קטן מערכתי קטן שיכול להיות צעד מהותי מכריע וגדול  - הוא נכונות להקים ו/או לכנון פורום שידון וינסה ללבן את הסוגיות. פורום שלדעתי ימונה ע"י נשיא בית המשפט העליון, הרבנים הראשיים לישראל, והנהלת בתי הדין הרבניים.

לענ"ד חובה כי לפורום המוצע ימונו אף נציגי שופטי בית המשפט לענייני משפחה ודייני בתי הדין האזוריים היות והם אלו המצויים בקו הראשון לעימות, לתהייה, לספקות, ואני מאמין לרצון להביא מזור למערכת בכללותה.

פסקי הדין שאוזכרו במאמר:

ע"א 2626/90, ראש חודש נ' ראש חודש

בג"צ 1000/92 בבלי נ' ביהד"ר הגדול

* הרב גד אדרי , עו"ד, מרח' בן סירא 2, ירושלים.

טל': 6235984 – 02 ,נישא : 353112 – 052 , פקס : 6240246 – 02 .

התמחות עיקרית של המשרד : דיני מעמד אישי ובדיני משפחה.

מוסמך לרבנות, B.Sc , M.Sc in Biology, תלמיד לתואר שני במשפטים באונ' העברית בירושלים.

מכהן כבוד כחבר בועדה "בתי משפט: בתי דין רבניים", שליד הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין בישראל.

** גרעין מאמר זה התגבש במסגרת סמנריון בנושא " הפיקוח השיפוטי על רשויות השלטון" בהנחיית ד"ר ג' זיידמן, המרכז הבינתחומי בהרצליה.

*** כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או המצורפים להם.